Genussrechte im Vertrags-, Gesellschafts- und Steuerrecht

Genussrechte sind ein in der Praxis nach wie vor beliebtes Instrument der Kapitalbeschaffung.¹ Zwar besteht mit § 221 Abs. 3, Abs. 1 AktG nur für die AG eine ausdrückliche gesetzliche Regelung über Genussrechte; es ist jedoch anerkannt, dass diese auch von Unternehmen anderer Rechtsformen, insbesondere von einer GmbH, ausgegeben werden können.² Im Unterschied zu anderen Finanzierungsinstrumenten können Genussrechte in Genussscheinen verbrieft werden. Diese sind börsenfähig und können nach Maßgabe der §§ 32 ff. BörsG zum Börsenhandel im regulierten Markt zugelassen werden.³ Über Genussscheine können sich mithin auch nicht börsennotierte Unternehmen Zugang zum regulierten Kapitalmarkt verschaffen.⁴

Genussrechtsvereinbarungen sind gesetzlich weder als eigenständiger Vertragstyp geregelt noch lassen sie sich einem bestimmten anderen Vertragstyp zuordnen; vielmehr handelt es sich bei einer Genussrechtsvereinbarung nach der zutreffenden h. M. um einen schuldrechtlichen Vertrag sui generis, der ein Dauerschuldverhältnis zwischen den Parteien begründet.⁵ Dem Kapitalgeber wird im Genussrechtsvertrag gegen Zahlung eines bestimmten Geldbetrages ein schuldrechtlicher Anspruch gegen die Gesellschaft mit dem Inhalt aktionärstypischer Vermögensrechte, namentlich auf Teilnahme am Gewinn und bzw. oder am Liquidationserlös, eingeräumt.⁶ In dieser Hinsicht unterscheiden sich Genussrechte von stillen Beteiligungen i. S. d. §§ 230 ff. HGB, bei denen der Kapitalgeber und der Inhaber des Unternehmens im Rahmen einer Innengesellschaft einen gemeinsamen Zweck verfolgen und dem Kapitalgeber aus dem Gesellschaftsverhältnis ein Anspruch gegen den Unternehmensinhaber auf Aufnahme und Fortführung des Betriebs des Unternehmens erwächst.⁷ Die – für die kapitalaufnehmende Gesellschaft liquiditätsschonende – Abhängigkeit der Genussrechtsvergütung vom Gewinn oder Liquidationserlös unterscheidet das Genussrecht vom gewöhnlichen Darlehen, bei dem die Zinszahlungen ohne Rücksicht auf einen erzielten Gewinn oder Liquidationserlös zu leisten sind.⁸

Gegenüber der Ausgabe von Gesellschaftsanteilen gegen Einlagen als Instrument der Kapitalbeschaffung bietet die Ausgabe von Genussrechten den Vorteil, dass diese dem Kapitalgeber keine mitgliedschaftlichen Rechtspositionen vermitteln und sich damit nicht auf die Mehrheitsverhältnisse innerhalb der kapitalaufnehmenden Gesellschaft auswirken, den Einfluss der Anteilseigner also ungeschmälert lassen.⁹ Insbesondere hat der Genussrechtsinhaber ohne besondere Regelung in der Genussrechtsvereinbarung nur beschränkte Kontroll- und Informationsrechte;¹⁰ ein Stimmrecht oder sonstige Mitverwaltungsrechte stehen ihm nicht zu.¹¹ Weil gesetzliche Vorgaben für Genussrechtsvereinbarungen weitgehend fehlen, können diese vertraglich flexibel so ausgestaltet werden, dass die Vorteile von Eigen- und Fremdkapital miteinander kombiniert werden.¹²

Die im Vergleich zu Gesellschaftsanteilen deutlich höhere Flexibilität bei der inhaltlichen Ausgestaltung von Genussrechten ist auch in steuerrechtlicher Hinsicht vorteilhaft. Je nach Ausgestaltung der Genussrechte können diese steuerrechtlich als Fremdkapital oder aber als Eigenkapital zu behandeln sein. Im ersteren Fall kann die kapitalaufnehmende Gesellschaft die Genussrechtsvergütungen als Betriebsausgaben in Abzug bringen. Wenn es sich dagegen um beteiligungsähnliche Genussrechte i. S. d. § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG handelt, werden die Genussrechtsvergütungen sowohl auf der Ebene der kapitalaufnehmenden Gesellschaft als auch auf der Ebene des Genussrechtsinhabers wie Dividenden, also Eigenkapitalvergütungen, behandelt; ein Betriebsausgabenabzug ist der Gesellschaft dann verwehrt. Durch entsprechende Ausgestaltung der Genussrechte können die Beteiligten die für sie jeweils steuerlich günstigeren Rechtsfolgen herbeiführen. Durch ein Schreiben des BMF vom 11.4.2023¹³ drohen Genussrechte allerdings künftig steuerlich deutlich unattraktiver zu werden; hierauf wird im Folgenden näher eingegangen.

Zur Begründung eines Genussrechts bedarf es des Abschlusses eines schuldrechtlichen Vertrages zwischen der kapitalaufnehmenden Gesellschaft und dem Kapitalgeber.¹⁴ Bei der inhaltlichen Ausgestaltung von Genussrechten sind die Parteien mangels besonderer gesetzlicher Vorgaben sehr frei.¹⁵ In der Regel werden die Genussrechtsbedingungen durch die emittierende Gesellschaft im Voraus festgelegt, so dass es sich um AGB i. S. d. § 305 Abs. 1 BGB handelt und mithin eine Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB stattfindet.¹⁶ Die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB greift nicht ein, weil Genussrechtsvereinbarungen schuldrechtliche Verträge und keine Verträge auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts sind.¹⁷ Die Genussrechtsvereinbarung ist als gegenseitiger Vertrag i. S. d. §§ 320 ff. BGB einzuordnen.¹⁸ Im Synallagma stehen dabei die Pflicht des Genussrechtsinhabers zur Kapitalüberlassung und die Pflicht der emittierenden Gesellschaft zur Zahlung der Vergütung.¹⁹

In der Regel lauten Genussrechte auf einen Nennbetrag. Dieser beziffert zum einen die Höhe des vom Kapitalgeber zu zahlenden Geldbetrages sowie auch des dem Kapitalgeber zustehenden Rückzahlungsanspruchs, ist zum anderen aber auch Bemessungsgrundlage für den Gewinnbeteiligungsanspruch des Kapitalgebers im Verhältnis zu den übrigen Genussrechtsinhabern und zu den Aktionären.²⁰

Auch bei der Ausgestaltung der Vergütung für die Kapitalüberlassung sind die Parteien weitgehend frei. In der Genussrechtsvereinbarung kann die Auszahlung und Höhe der Vergütung streng an die Erzielung eines Gewinns durch die Gesellschaft und an dessen Höhe gekoppelt werden.²¹ Als Bezugsgrößen können dabei die Dividende, der Jahresüberschuss, der Bilanzgewinn der Gesellschaft, das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit oder auch der Gewinn einer bestimmten Unternehmenssparte festgelegt werden.²² Die Genussrechtsvergütung muss indes nicht zwingend dem Grunde und der Höhe nach von einem Gewinn abhängig sein. Vielmehr kann die Genussrechtsvereinbarung auch vorsehen, dass die Vergütung sich nach einem festen oder variablen Zinssatz bemisst und damit der Höhe nach nicht vom Gewinn abhängt, ein fälliger Zahlungsanspruch des Genussrechtsinhabers aber nur entsteht, wenn und soweit die Gesellschaft einen Gewinn erzielt hat.²³ Die Genussrechtsvereinbarung kann zudem neben einer gewinnabhängigen Vergütungskomponente eine vom Gewinn unabhängige Mindestverzinsung vorsehen, die ohne Rücksicht auf die Entstehung oder Vertiefung eines Bilanzverlustes zu zahlen ist.²⁴ Statt oder neben der Gewinnbeteiligung kann als Vergütung auch eine Beteiligung des Genussrechtsinhabers am Liquidationserlös vereinbart werden.²⁵

Bei Fehlen einer abweichenden Vereinbarung steht dem Genussrechtsinhaber am Ende der Laufzeit des Genussrechtsvertrages ein Anspruch auf Rückzahlung des überlassenen Kapitals in Höhe des Nennbetrages zu.²⁶ In der Regel wird im Genussrechtsvertrag eine Beteiligung des Genussrechtsinhabers am Verlust der Gesellschaft – üblicherweise am Jahresfehlbetrag oder Bilanzverlust – vorgesehen mit der Folge, dass der Anspruch auf Rückzahlung des Genussrechtskapitals entfällt, soweit dieses durch auf den Genussrechtsinhaber entfallende Verluste aufgezehrt worden ist.²⁷ In Bezug auf den Rückzahlungsanspruch des Genussrechtsinhabers wird meist ein Rang nach allen anderen Gläubigern, aber vor den Gesellschaftern vereinbart.²⁸

Auch die Laufzeit von Genussrechten kann frei vereinbart werden; üblicherweise beträgt sie zwischen fünf und 15 Jahren.²⁹ Während dieser Laufzeit besteht nach den Genussrechtsbedingungen in der Regel kein Recht des Genussrechtsinhabers zur ordentlichen Kündigung.³⁰ Unberührt bleibt das Recht des Genussrechtsinhabers zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund gem. § 314 BGB.³¹ Allein der Umstand, dass sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der kapitalaufnehmenden Gesellschaft verschlechtert haben, bildet allerdings grundsätzlich keinen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung, da der Genussrechtsvereinbarung die Beteiligung nicht nur an den Chancen, sondern auch an den Risiken des Unternehmens der Gesellschaft immanent ist.³²

Die Gewährung von Genussrechten durch eine AG bedarf nach § 221 Abs. 3, Abs. 1 AktG der Zustimmung der Hauptversammlung mit einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals, sofern die Satzung keine abweichende Mehrheit vorsieht. Das Erfordernis einer Zustimmung der Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit dient dem Schutz der Vermögensinteressen der Aktionäre; denn Genussrechte vermitteln ihren Inhabern schuldrechtliche Ansprüche, die inhaltlich den mitgliedschaftlichen Vermögensrechten der Aktionäre entsprechen und mit diesen Rechten konkurrieren.³³ Werden Genussrechte vom Vorstand ohne erforderlichen Beschluss der Hauptversammlung gewährt, so hat dies allerdings nicht die Unwirksamkeit der Genussrechtseinräumung zur Folge, sondern nur eine Schadensersatzhaftung des Vorstands und ggf. auch des Aufsichtsrats nach §§ 93 Abs. 2, 116 AktG.³⁴

Zudem räumt § 221 Abs. 4 i. V. m. § 186 Abs. 1 Satz 1 AktG jedem Aktionär der emittierenden Gesellschaft ein Bezugsrecht auf einen seinem Anteil am Grundkapital entsprechenden Teil der Genussrechte ein. Das Bezugsrecht soll die Aktionäre vor einer Beeinträchtigung ihrer Vermögensrechte durch die Ausgabe von mit diesen Rechten konkurrierenden Genussrechten schützen und ihnen die Aufrechterhaltung ihres Gewinnanteils durch Bezug von Genussrechten ermöglichen.³⁵ Nach Maßgabe des § 221 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 186 Abs. 3, 4, § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG kann das Bezugsrecht der Aktionäre jedoch ausgeschlossen werden.³⁶

Im Ertragsteuerrecht geht es zum einen um die Frage, ob das vom Kapitalgeber überlassene Genussrechtskapital in der Steuerbilanz der Gesellschaft als Eigenkapital oder aber als Fremdkapital (Verbindlichkeit) auszuweisen ist. Zum anderen ist fraglich, ob die von der Gesellschaft für die Kapitalüberlassung an den Genussrechtsinhaber gezahlten Vergütungen als Betriebsausgaben abzugsfähig sind, wie dies für Fremdkapitalvergütungen (Zinsen) typisch ist, oder aber den Gewinn der Gesellschaft nicht mindern, wie dies für Eigenkapitalvergütungen (Dividenden) charakteristisch ist. Zu diesen Fragen der ertragsteuerlichen Behandlung von Genussrechten hat sich jüngst das BMF mit Schreiben vom 11.4.2023³⁷ geäußert. Das BMF-Schreiben, das in der Praxis für einigen Wirbel gesorgt hat,³⁸ wird im Folgenden näher erörtert.

Gem. § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG mindern Ausschüttungen jeder Art auf Genussrechte, mit denen kumulativ³⁹ das Recht auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft verbunden ist, deren Einkommen nicht und können somit von dieser nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden.⁴⁰ Durch das Abzugsverbot werden Ausschüttungen auf beteiligungsähnliche Genussrechte steuerlich wie Dividenden und somit wie Eigenkapitalvergütungen behandelt.⁴¹ Sofern die betreffenden Ausschüttungen im handelsrechtlichen Jahresabschluss gewinnmindernd berücksichtigt worden sind, kann dies für die Steuerbilanz nicht übernommen werden.⁴² In § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG wird die Regelung des § 7 Satz 2 KStG 1934 fortgeführt; mit Letzterer übernahm der Gesetzgeber zentrale Aussagen des RFH in einem Grundsatzurteil aus dem Jahr 1934⁴³ in das Gesetz.⁴⁴

Nach dem besagten Grundsatzurteil des RFH kommt es für die Frage, ob eine Beteiligung am Gewinn vorliegt, maßgeblich darauf an, ob die Steuerkraft der Gesellschaft durch die Genussrechtsvergütung in vergleichbarer Weise belastet wird wie bei statutarischem Eigenkapital, bei dem die Dividenden als Vergütung für die Kapitalüberlassung nur aus dem Bilanzgewinn der Gesellschaft aufgebracht werden.⁴⁵ Eine Beteiligung am Gewinn i. S. d. § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG liegt danach ohne Weiteres vor, wenn sich die Genussrechtsvergütung streng nach einem Anteil am Handels- oder Steuerbilanzgewinn oder am Jahresüberschuss bemisst.⁴⁶ Für eine Gewinnbeteiligung genügt auch eine mittelbare Abhängigkeit der Vergütung vom Bilanzgewinn der Gesellschaft, wie sie insbesondere im Falle der Bemessung der Vergütung nach der Höhe der an die Anteilseigner ausgeschütteten Dividenden gegeben ist.⁴⁷ Dagegen reicht es für eine Gewinnbeteiligung nicht aus, wenn die Vergütung sich am Konzerngewinn, am Gewinn einer bestimmten Unternehmenssparte oder am Umsatz orientiert.⁴⁸

Erst recht fehlt es an einer Gewinnbeteiligung, wenn dem Genussrechtsinhaber als Vergütung ausschließlich ein Anspruch auf einen festen oder variablen Zins zusteht, der ohne Rücksicht auf das Vorhandensein eines Gewinns zu zahlen ist.⁴⁹ Auch im Fall, dass dem Genussrechtsinhaber neben einer gewinnabhängigen Vergütung eine – feste oder variable – Mindestverzinsung gewährt wird, die ohne Rücksicht auf einen Gewinn zu zahlen ist, liegt entgegen der h. M.⁵⁰ auch dann keine Beteiligung am Gewinn vor, wenn die Mindestverzinsung nicht über dem Betrag der langfristig zu erwartenden durchschnittlichen Dividenden liegt. Bei Vereinbarung eines festen Zinssatzes ist jedoch eine Gewinnbeteiligung i. S. d. § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG zu bejahen, wenn die Zinsen nach der Genussrechtsvereinbarung nur zu zahlen sind, wenn und soweit ein ausreichender Gewinn erzielt worden ist.⁵¹ Denn auch dann ist sichergestellt, dass Zahlungen nur aus einem Reingewinn geleistet werden, die Steuerkraft der Gesellschaft also nicht stärker belastet wird als durch statutarisches Eigenkapital.

Eine Beteiligung am Liquidationserlös i. S. d. § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG setzt nach Ansicht des BMF und der h. L. voraus, dass der Genussrechtsinhaber an den stillen Reserven der Gesellschaft beteiligt ist, dem Genussrechtsinhaber also ein Anspruch auf Rückzahlung des Genussrechtskapitals zuzüglich anteiliger stiller Reserven zusteht.⁵² Eine Verlustbeteiligung wird dagegen nicht für erforderlich gehalten.⁵³

Nach dem Grundsatzurteil des RFH aus dem Jahr 1934, auf das die jetzt in § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG enthaltene Regelung zurückgeht, muss jedoch auch das Merkmal der Beteiligung am Liquidationserlös unter dem Gesichtspunkt ausgelegt werden, ob die Steuerkraft der Gesellschaft durch die Ansprüche des Genussrechtsinhabers nicht stärker belastet wird als durch die Rechte eines Anteilseigners.⁵⁴ Der RFH stellte maßgeblich darauf ab, dass die Genussrechte nur aus einem Liquidationsüberschuss zu tilgen sind und damit wirtschaftlich nur das Reinvermögen belasten.⁵⁵ Für eine Beteiligung am Liquidationserlös i. S. d. § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG ist eine Beteiligung an den stillen Reserven also weder nach dem Wortlaut der Vorschrift noch nach dem ihr zugrunde liegenden Belastungsvergleich des RFH zwingend erforderlich.⁵⁶ Ein solches Erfordernis hat auch der BFH nicht aufgestellt; in einer Entscheidung aus dem Jahr 2005⁵⁷ hat er lediglich ausgesprochen, dass eine Beteiligung am Liquidationserlös „stets dann“ – und eben nicht nur dann – vorliege, wenn das Genussrechtskapital zuzüglich der anteiligen stillen Reserven zurückzuzahlen ist.⁵⁸ Unter einer Beteiligung am Liquidationserlös i. S. d. § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG ist richtigerweise die Teilhabe an dem nach vollständiger Befriedigung aller anderen Gläubiger verbleibenden Reinvermögen zu verstehen.⁵⁹ Mit der Beschränkung auf einen Anteil an dem nach Befriedigung der übrigen Gläubiger verbleibenden Restvermögen geht zugleich eine – für Eigenkapital typische – Verlustteilnahme⁶⁰ und Nachrangigkeit gegenüber den übrigen Gläubigern⁶¹ einher.

An einer Beteiligung am Liquidationserlös fehlt es, wenn das Genussrecht zeitlich befristet oder für den Genussrechtsinhaber kündbar ist und dieser schon vor der Liquidation der Gesellschaft – wie dies für Fremdkapital typisch ist – einen unbedingten Anspruch auf Rückzahlung des Nennbetrages des überlassenen Kapitals hat, ohne dass er an einer späteren Liquidation teilhat.⁶² Von dem Grundsatz, dass ein Anspruch auf Rückzahlung des vollen Nennbetrages bei der Liquidation der Gesellschaft die Einordnung als beteiligungsähnliches Genussrecht i. S. d. § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG ausschließt, macht das BMF jedoch eine Ausnahme, wenn eine Verlustbeteiligung vereinbart ist, weil es durch den Ausgleich der verlustbedingten Minderung des Genussrechtskapitals bis zur Höhe des Nennbetrages zu einer jedenfalls teilweisen Beteiligung an den stillen Reserven komme.⁶³ Diese Sichtweise ist indes abzulehnen. Wenn der Genussrechtsinhaber trotz eingetretener Verluste gleichwohl die Rückzahlung des vollen Nennbetrages des Kapitals verlangen kann, dann ist er gerade nicht wie ein Anteilseigner auf eine Beteiligung an dem nach Abzug aller Verluste verbleibenden Restvermögen beschränkt. Vielmehr wird die Gesellschaft dann in gleicher Weise wie bei einem Darlehen und somit wie bei Fremdkapital belastet. Im Falle eines Anspruchs des Genussrechtsinhabers auf Rückzahlung des vollen Nennbetrages kann daher auch bei Vereinbarung einer Verlustbeteiligung keine Beteiligung am Liquidationserlös i. S. d. § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG angenommen werden.⁶⁴

Entgegen einer früheren Verlautbarung⁶⁵ und im Einklang mit einem Urteil des BFH von 2019⁶⁶ hält das BMF es in seinem Schreiben vom 11.4.2023 für eine Beteiligung am Liquidationserlös nicht mehr für ausreichend, dass das Kapital zwar nicht unbefristet, aber für eine längere Laufzeit, etwa von mehr als dreißig Jahren, zur Verfügung gestellt wird.⁶⁷ Offenbar geht das BMF nunmehr davon aus, dass § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG nur noch anwendbar ist, wenn das Genussrechtskapital für die gesamte Dauer der Existenz der Gesellschaft und mithin bis zu ihrer Liquidation im Vermögen der Gesellschaft gebunden bleibt. Auch in dieser Hinsicht ist dem BMF zu widersprechen. Vielmehr ist – auf der Grundlage des maßgeblichen Belastungsvergleichs – eine Beteiligung am Liquidationserlös auch dann zu bejahen, wenn dem Genussrechtsinhaber zwar schon vor der Auflösung der Gesellschaft ein Kapitalrückzahlungsanspruch zusteht, er dabei aber auf den Betrag beschränkt ist, der ihm im Falle einer Liquidation zustünde, und er eine Zahlung auch nur aus freiem, nicht besonders gegen Ausschüttungen geschützten Vermögen der Gesellschaft fordern kann.⁶⁸ Denn in diesem Fall werden, wie vom RFH gefordert,⁶⁹ Zahlungen an den Genussrechtsinhaber nur aus dem Reinvermögen und dem Reingewinn geleistet; die Steuerkraft der Gesellschaft wird also nicht stärker belastet als durch die Rechte eines Anteilseigners.

Mit Rücksicht darauf, dass steuerliches Eigenkapital nur im Falle einer gewissen Dauerhaftigkeit der Kapitalüberlassung angenommen werden kann, ist allerdings für eine Einordnung als steuerliches Eigenkapital zusätzlich zu fordern, dass die Laufzeit des Genussrechts eine gewisse Mindestdauer nicht unterschreitet. Für den handelsbilanzrechtlichen Ansatz von Genussrechtsrechtskapital als Eigenkapital werden im Schrifttum als Mindestdauer der Kapitalüberlassung Zeiten zwischen fünf⁷⁰ und 20 Jahren⁷¹ genannt. In steuerrechtlicher Hinsicht erscheint ein Mittelwert von zehn Jahren als Mindestdauer der Überlassung des Genussrechtskapitals für die Einordnung als steuerliches Eigenkapital erforderlich, aber auch ausreichend.

Im Schreiben vom 11.4.2023 geht das BMF aber weiterhin davon aus, dass keine wirtschaftliche Belastung am Bilanzstichtag – und damit ein beteiligungsähnliches Genussrecht – gegeben sei, wenn „aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls mit einer Geltendmachung der Forderung durch den Gläubiger mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht (mehr) zu rechnen ist“.⁷² Diese Voraussetzung ist – entgegen Stimmen im Schrifttum⁷³ – auch bei einem Rückzahlungsverzicht des Genussrechtsinhabers erfüllt; denn dieser kann dann noch nicht einmal einen Anteil an dem nach Befriedigung aller Gläubiger verbleibenden Restvermögen beanspruchen, so dass die Steuerkraft der Gesellschaft sogar noch weniger belastet wird als bei statutarischem Eigenkapital. Auf der Grundlage des maßgeblichen Belastungsvergleichs muss in diesem Fall erst recht eine Beteiligung am Liquidationserlös i. S. d. § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG bejaht werden.⁷⁴

In seinem Schreiben vom 11.4.2023 geht das BMF davon aus, dass das Eingreifen des § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG – mit der Folge der Behandlung der Genussrechtsvergütungen wie Eigenkapitalvergütungen – nicht zwingend mit dem Ansatz des Genussrechtskapitals als Eigenkapital in der Steuerbilanz einhergeht, sondern die Einordnung als steuerbilanzielles Eigen- oder Fremdkapital vorab und unabhängig vom Eingreifen der Regelung des § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG vorzunehmen sei, weil es sich um eine Einkommensermittlungs- und nicht um eine Bilanzierungsvorschrift handele.⁷⁵ Eigenkapital liege dabei nur ausnahmsweise bei Dauerhaftigkeit der Kapitalüberlassung unter zumindest faktischem Ausschluss eines Rückzahlungsanspruchs des Genussrechtsinhabers vor; anderenfalls sei das Genussrechtskapital – auch bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG – als steuerliches Fremdkapital einzuordnen und in der Steuerbilanz als Verbindlichkeit auszuweisen.⁷⁶ Überdies nimmt das BMF – ohne Begründung – an, dass das von einem gesellschaftsfremden Dritten herrührende Genussrechtskapital steuerlich stets Fremdkapital sei; nur wenn das Kapital von einem Anteilseigner oder einer ihm nahestehenden Person zugeführt werde, sei zu unterscheiden, ob es als Fremd- oder als Eigenkapital einzuordnen ist.⁷⁷

Die Sichtweise des BMF, dass das Genussrechtskapital in den genannten Fällen trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG Fremdkapital darstellt, führt zum Eingreifen des § 5 Abs. 2a EStG, wonach Verpflichtungen, die nur aus einem künftigen Gewinn oder Liquidationsüberschuss⁷⁸ zu erfüllen sind, nicht passiviert werden dürfen.⁷⁹ Der hierdurch bedingte Wegfall der Rückzahlungsverbindlichkeit soll nach Ansicht des BMF zu einem steuerbaren Ertrag führen.⁸⁰ Dieser werde nur dann in Höhe des werthaltigen Teils der Rückzahlungsforderung neutralisiert, wenn deren Wegfall durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst und mithin eine Einlage gegeben ist, was aber im praktischen Regelfall, dass die Genussrechte inhaltsgleich auch an gesellschaftsfremde Dritte ausgegeben werden, grundsätzlich nicht angenommen werden könne.⁸¹ Diese Sichtweise des BMF ist für die ein Genussrecht ausgebende Gesellschaft maximal ungünstig; sie macht die Ausgabe jedenfalls von beteiligungsähnlich ausgestalteten Genussrechten steuerlich unattraktiv und könnte das Ende dieser Form der Kapitalbeschaffung bedeuten.

Indes ist der Sichtweise des BMF entschieden entgegenzutreten. Dies gilt zunächst für die Auffassung, das von einem gesellschaftsfremden Dritten herrührende Genussrechtskapital sei steuerlich stets Fremdkapital. Anders als die Regelung des § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 KStG über verdeckte Gewinnausschüttungen, denen begrifflich immanent ist, dass sie durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sind und mithin nur an einen Anteilseigner oder eine ihm nahestehende Person erfolgen können,⁸² setzt die Bestimmung des § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG über Ausschüttungen auf beteiligungsähnliche Genussrechte keine Gesellschafterstellung des – unmittelbaren oder mittelbaren – Zahlungsempfängers voraus; denn anders als eine (offene oder verdeckte) Gewinnausschüttung ist ein Genussrecht nicht auf Anteilseigner beschränkt, sondern kann auch und gerade an gesellschaftsfremde Kapitalgeber ausgegeben werden.⁸³ Unter § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG fällt damit ohne Weiteres auch die in der Praxis den Regelfall bildende Konstellation, dass der Genussrechtsinhaber nicht zugleich auch Gesellschafter ist.

Wenn die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG für die Einordnung eines Genussrechts als beteiligungsähnlich erfüllt sind, dann werden nach dieser Vorschrift – entgegen der dogmatisch nicht haltbaren neuen Sichtweise des BMF – nicht nur die Ausschüttungen auf das Genussrecht steuerlich wie Eigenkapitalvergütungen behandelt. Vielmehr müssen die Rechtsfolgen des § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG zwangsläufig auch das Genussrechtskapital selbst betreffen, das bei Beteiligungsähnlichkeit als steuerliches Eigenkapital einzuordnen ist. Auch hierin unterscheidet sich § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG von der Regelung des § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 KStG über verdeckte Gewinnausschüttungen. Letztere setzt eine Leistung an einen Anteilseigner oder eine ihm nahestehende Person und damit das Vorhandensein eines vom Anteilseigner herrührenden statutarischen Eigenkapitals voraus, dem die formell auf Fremdkapital geleisteten Vergütungen materiell zuzuordnen sind. Dagegen ist § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG auch auf den Fall anwendbar, dass ein gesellschaftsfremder Dritter das Genussrechtskapital überlassen hat. In diesem Fall existiert aber neben dem Genussrechtskapital kein vom Genussrechtsinhaber herrührendes Eigenkapital, dem die auf das Genussrecht geleisteten Vergütungszahlungen materiell zugeordnet werden könnten. Vergütungen für die Überlassung von Kapital können aber steuerrechtlich nur dann als Eigenkapitalvergütungen qualifiziert werden, wenn das Kapital, dem sie materiell zuzuordnen sind, als steuerliches Eigenkapital anzusehen ist. Daraus folgt zwingend, dass Rechtsfolge des §  8 Abs. Satz 2 Alt. 2 KStG nicht nur die Qualifizierung der Ausschüttungen auf beteiligungsähnliche Genussrechte als Eigenkapitalvergütungen, sondern zugleich auch die Qualifizierung des Genussrechtskapitals selbst als steuerliches Eigenkapital sein muss, das in der Steuerbilanz – ggf. abweichend von der Handelsbilanz – entsprechend auszuweisen ist.⁸⁴ Entgegen der Ansicht des BMF ist mithin für die Anwendung des – nur für Verpflichtungen und mithin nur für Fremdkapital geltenden⁸⁵ – § 5 Abs. 2a EStG auf beteiligungsähnliche Genussrechte kein Raum, so dass die extrem ungünstigen steuerlichen Rechtsfolgen, die das BMF annimmt, bei zutreffender Beurteilung nicht eintreten.

Fehlt bei einem Genussrecht eine der vorstehend dargelegten Voraussetzungen für eine Beteiligung sowohl am Gewinn als auch am Liquidationserlös, so fällt es nicht unter § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG; es ist dann kein beteiligungsähnliches, sondern ein obligationsähnliches Genussrecht, das in der Steuerbilanz als Fremdkapital auszuweisen ist.⁸⁶ Die laufenden Zahlungen auf obligationsähnliche Genussrechte können als Betriebsausgaben abgezogen werden.⁸⁷ Dies gilt freilich nicht, wenn der Genussrechtsinhaber ein Gesellschafter oder eine diesem nahestehende Person ist und die auf die Genussrechte geleisteten Zahlungen nach den allgemeinen Regeln als verdeckte Gewinnausschüttungen i. S. d. § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 KStG anzusehen sind; in diesem Fall besteht nach dieser Vorschrift ein Abzugsverbot.⁸⁸

Bei einem beteiligungsähnlichen Genussrecht i. S. d. § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG zählen die Gewinnanteile beim Genussrechtsinhaber gem. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG zu den Dividendeneinkünften.⁸⁹ Sie werden mithin auch auf der Ebene des Genussrechtsinhabers wie Eigenkapitalvergütungen behandelt. Gehört das beteiligungsähnliche Genussrecht zum Betriebsvermögen eines Personenunternehmens bzw. einer Kapitalgesellschaft, unterfallen die Gewinnanteile auf der Ebene des Genussrechtsinhabers grundsätzlich dem Teileinkünfteverfahren nach § 3 Nr. 40 EStG bzw. der Steuerbefreiung nach § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG.⁹⁰ Wenn das Genussrecht dagegen im Privatvermögen gehalten wird, unterliegen die Gewinnanteile der 25%igen Abgeltungsteuer nach § 32d Abs. 1 Satz 1 EStG.⁹¹

Wenn es an einer Beteiligung des Genussrechtsinhabers sowohl am Gewinn als auch am Liquidationserlös fehlt und damit ein obligationsähnliches Genussrecht gegeben ist, handelt es sich bei den Ausschüttungen an den Genussrechtsinhaber um Zinseinkünfte i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG und mithin um Fremdkapitalvergütungen.⁹² Werden die Genussrechte im Betriebsvermögen gehalten, so werden die Ausschüttungen beim Genussrechtsinhaber aber gem. § 20 Abs. 8 Satz 1 EStG als Einkünfte aus Gewerbebetrieb qualifiziert⁹³ und unterfallen der regulären Einkommen- bzw. Körperschaftsteuer, ohne dass das Teileinkünfteverfahren nach § 3 Nr. 40 EStG bzw. die Steuerbefreiung nach § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG eingreift. Wird das Genussrecht in einem Privatvermögen gehalten, so findet nach § 32d Abs. 1 Satz 1 EStG grundsätzlich der 25%ige Abgeltungsteuersatz Anwendung.⁹⁴

In vertrags- und gesellschaftsrechtlicher Hinsicht weisen Genussrechte im Vergleich zu anderen Formen der Unternehmensfinanzierung etliche Vorteile auf. Die Möglichkeit ihrer Verbriefung eröffnet einen Zugang zum regulierten Kapitalmarkt. Ihr Inhalt kann flexibel ausgestaltet werden. Durch die typischerweise vereinbarte Gewinnabhängigkeit der Vergütung wird einerseits die Liquidität der kapitalaufnehmenden Gesellschaft geschont, andererseits dem Kapitalgeber die Teilnahme am wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft und die Erzielung einer höheren Rendite als mit herkömmlichen Fremdkapitalinstrumenten ermöglicht.

In steuerrechtlicher Hinsicht konnten die Beteiligten bislang frei entscheiden, ob sie Genussrechte – je nachdem, was für sie steuerlich günstiger war – als beteiligungsähnlich i. S. d. § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG oder aber als obligationsähnlich ausgestalteten. Diese Entscheidungsfreiheit wird durch das Schreiben des BMF vom 11.4.2023 massiv eingeschränkt; die Sichtweise des BMF macht beteiligungsähnliche Genussrechte steuerlich unattraktiv, was offenbar auch intendiert ist. Wie dargelegt wurde, sind zentrale Annahmen im BMF-Schreiben jedoch unzutreffend. Insbesondere betrifft § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG entgegen der Auffassung des BMF nicht nur die steuerliche Behandlung der Genussrechtsvergütung, sondern auch des Genussrechtskapitals. Unrichtig ist auch die weitere Ansicht des BMF, Genussrechtskapital könne nur dann als steuerliches Eigenkapital angesehen werden, wenn es von einem Anteilseigner herrühre. Es ist zu hoffen, dass schnellstmöglich der BFH die Gelegenheit erhält, die vom BMF vorgegebene Rechtsanwendung zu korrigieren. Anderenfalls droht die jahrzehntelange Historie von Genussrechten als Instrumente der Unternehmensfinanzierung abrupt zu enden.