Kennzeichnungspflichten für Virtual Influencer

Influencer-Marketing ist fester Bestandteil der Marketingstrategie zahlreicher Unternehmen und ein Milliardengeschäft.¹ Neben realen Influencern machen seit einiger Zeit auch ihre computergenerierten Pendants, sogenannte Virtual Influencer, mit beachtlichen Follower-Zahlen auf sich aufmerksam.² Dabei verwischen sie nicht nur die Grenzen zwischen „echter“ Realität und virtueller Realität, sondern – wie reale Influencer – auch zwischen alltäglicher Unterhaltung und subtiler Werbung. Für reale Influencer wurden Kennzeichnungspflichten für Werbung unlängst Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung³, Gesetzgebung⁴ und Literatur⁵, für Virtual Influencer in Deutschland bisher ausdrücklich noch nicht.⁶

Daher führt der Beitrag in das Social-Media-Phänomen der Virtual Influencer ein, klassifiziert sie anhand der hinter ihnen stehenden Personen sowie der Erkennbarkeit des mit ihnen verfolgten kommerziellen Zwecks und betrachtet wettbewerbsrechtliche und medienrechtliche Kennzeichnungspflichten für reale und virtuelle Influencer auf Instagram. Abschließend soll ein Ausblick auf Kennzeichnungspflichten beim Einsatz von durch Künstliche Intelligenz (KI) geschaffenen Influencern (sog. KI-Fluencer) durch die vorgeschlagene Europäische KI-Verordnung⁷ gegeben werden.

Das OLG Karlsruhe definiert Influencer als Personen, die in sozialen Netzwerken in der Lage seien, andere Nutzer bei deren politischer, gesellschaftlicher und insbesondere geschäftlicher Entscheidungsfindung zu beeinflussen.⁸ Diese Möglichkeit entstehe, wenn und weil sie infolge ihrer intensiven Aktivität auf diesen Medien für andere Nutzer attraktiv erschienen und die letzteren in hoher Zahl ihre Aktivitäten verfolgten (sog. „Follower“). Als Folge dieses selbstgeschaffenen Publikums seien Influencer potenzielle Werbeträger par excellence (sog. Influencer-Marketing).⁹ Das OLG geht in Anbetracht des ihm vorliegenden Falles zwischen einem Wettbewerbsverein und einer natürlichen Person wie selbstverständlich davon aus, dass Influencer reale natürliche Personen sind. Die so definierten Influencer werden dem folgend für diesen Beitrag „Real Influencer“ (RI) genannt. Sie treten als reale Personen auf ihren Social-Media-Kanälen auf.

Im Unterschied dazu soll es sich bei „Virtual Influencern“ (VI) um computergenerierte Bilder oder Avatare handeln, die von Teams aus Einzelpersonen, oft in Verbindung mit digitalen Agenturen, erstellt und gesteuert werden und über eine ausreichend große Followerschaft auf Social-Media-Plattformen verfügen, um die Aufmerksamkeit von Marken und Verbrauchern auf sich zu ziehen.¹⁰ Angesichts des unbegrenzten Potenzials des virtuellen Raums können virtuelle Influencer viele Formen und Gestalten annehmen, darunter Roboter, Tiere, Zeichentrickfiguren, Menschen oder Außerirdische. Sie ähneln Robotern insofern, als beide Wesen von Menschen gesteuert werden, und können daher als digitale Roboter bezeichnet werden. Gleichzeitig sind die von VI produzierten Inhalte sehr individuell, aufwendig gestaltet, vielfältig und komplex, was sie von anderen KI-gesteuerten Technologien wie Chatbots oder virtuellen Assistenten unterscheidet, die darauf programmiert sind, Fragen nach einem Skript zu beantworten. Die meisten VI ähneln dem Menschen in Aussehen, Persönlichkeit und Verhalten. Durch ihre Beiträge und die Interaktion mit ihren Anhängern erzeugen sie die Illusion menschlicher Züge.¹¹

Zwar lässt sich nicht abschließend feststellen, wer der erste Virtual Influencer war oder diesem als Vorlage diente; die Personifizierung einer Stimmensynthesizer-Software unter dem Namen „Hatsune Miko“ stellt aber den ersten Beweis für die potenzielle Werbemacht und Reichweite einer virtuellen Figur dar, auf der die folgenden VI aufbauen konnten.¹²

Bereits im Jahr 2003 schuf das Technik-Einzelhandelsunternehmen Magazine Luiza die fiktive Verkäuferin Lu de Magalu für seine E-Commerce-Websites. Schnell wurde sie zur Markenbotschafterin mit eigenem YouTube-Kanal und Social-Media-Präsenz. Der Spielzeughersteller Mattel erfand im Jahr 2015 seine ikonische Barbie als Virtual YouTuber (VTuber) neu. Zwischen 2017 bis 2019 stieg die Zahl von Virtual Influencern von 27 auf 125 und übertreffe laut Schätzungen des Verzeichnisses VirtualHumans.org im Jahr 2023 die Zahl von 200.¹³

Die Auswahl reichweitenstarker Virtual Influencer in den Tabellen 1 und 2 gibt einen Überblick über die nahezu unbegrenzten Gestaltungsmöglichkeiten und dient im weiteren Beitrag zur Veranschaulichung der vorgeschlagenen Klassifizierung.¹⁴

Tabelle 1: Beispiele für Agentur Virtual Influencer¹⁵

Tabelle 2: Beispiele für Unternehmens Virtual Influencer¹⁶

Neben Lu de Magalu gehören weitere VI mit menschlichem Erscheinungsbild zu den Beispielen: so etwa das virtuelle Supermodel Shudu oder Lil Miquela (vgl. Abbildung 1), eine Roboter-Celebrity und Sängerin, die vom Time Magazin im Jahr 2018 unter den 25 einflussreichsten Personen im Internet geführt wurde.¹⁷ Um Lil Miquela herum entstand im Laufe der Zeit ein gesamter Kosmos aus Charakteren mit menschlicher Gestalt, der dazu dient, emotionalen und sympathischen Content zu kreieren, mit dem sich die zumeist jungen Follower immer stärker identifizieren können. Dabei nähert sich der Content den komplexen und selbst affektiven Inhalten ihrer realen Vorbilder an, um die Illusion realer Persönlichkeiten zu perfektionieren. Die Grenzen zwischen realer und virtueller Welt verwischen nicht zuletzt durch Kooperationen mit realen Influencern wie Bella Hadid und Werbeaufträge von Luxusmarken wie Prada, Calvin Klein oder Dior sowie der Unterstützung sozialer Kampagnen, wie etwa Black Lives Matter oder Bekenntnissen zur LGBTQ+-Community.

Abbildung 1: Lil Miquela (Bilder: Brud / instagram.com/lilmiquela/ )

Neben fotorealistische VI treten solche mit Anime-Zügen wie die japanische Kizuna AI, eine Sängerin, Gamerin und VTuberin, oder Nonoouri, eine verträumte Pariser Modebloggerin mit veganem Lifestyle, die bereits beachtliche Kooperationen mit Marken wie Gucci, Versace oder Kim Kardashian vorweisen kann.

Auch abseits menschlicher Züge gibt es VI, wie bee_nfluencer, ein in Frankreich beheimateter virtueller Content-Creator in Form einer Biene, oder Noboby Sausage, ein bunter tanzender Stab, der sich als Fantasiewesen gänzlich von realen Vorbildern löst (vgl. Abbildung 2).

Abbildung 2: Nobody Sausage (Bilder: Kael / instagram.com/nobodysausage/)

Unter den Beispielen sind nicht nur VI, die von Digitalagenturen betrieben werden, sondern auch solche, die direkt von Unternehmen verantwortet werden. So erweckte die Restaurantkette Kentucky Fried Chicken (KFC) ihre Werbefigur Colonel Sanders (vgl. Abbildung 3) als VI auf ihrem Instagram-Kanal zum Leben. Der Online-Lifestyle-Shop YOOX übergibt seinen Instagram-Account regelmäßig in die Hände seiner VI Daisy, die ihre modischen Lifestyle-Empfehlungen teilt oder als Model auftritt. Auf einem eigenen Account tut es ihr Keena des Kosmetikunternehmens Essence Cosmetics im Stil einer klassischen Influencerin gleich und mischt Beiträge aus ihrem virtuellen Leben und Produktempfehlungen.

Abbildung 3: Colonel Sanders (Bilder: KFC / instagram.com/kfc/)

Allen Beispielen ist gemein, dass ein enormer Aufwand mit beachtlichem Content und Storylines betrieben wird, um die Illusion realer Persönlichkeiten zu erwecken und die Grenzen zwischen realer und virtueller Welt zu verwischen.¹⁸ Auf diese Weise versuchen die Betreiber der VI, Follower zu binden und Werbepartner zu gewinnen. Insbesondere zielen die Bemühungen darauf ab, die Beziehung zwischen RI und ihren Followern zu imitieren.¹⁹ Die Agenturen sind dabei überaus erfolgreich. VI erreichten häufig mehr Interaktionen als RI, sind immer authentisch und bergen kein Risiko unerwünschter Imagewechsel oder werbeschädlicher Meinungen.²⁰ Festzustellen bleibt, dass VI nach diesem Verständnis reine Social-Media-Persönlichkeiten und computergenerierte Figuren sind, die der Storyline ihrer Erschaffer folgen und nur ihren vermeintlichen, aber fiktionalen Alltag präsentieren, ohne tatsächlich zu existieren.²¹

Wettbewerbsrechtliche Kennzeichnungspflichten hängen insbesondere davon ab, ob in dem Verhalten von Influencern geschäftliche Handlungen zu einem kommerziellen Zweck zu erblicken sind. Zudem wird relevant, ob die kommerzielle Kommunikation entgeltlich erfolgt und ob diese für den Adressaten aus den Umständen erkennbar ist. Ebenso ist es medienrechtlich relevant, ob das Verhalten von Influencern als Werbung einzuordnen ist und ob diese aus dem Inhalt oder der Gestaltung des Angebots klar als solche erkennbar ist.

Daher bietet sich zur weiteren Betrachtung wettbewerbsrechtlicher und medienrechtlicher Kennzeichnungspflichten eine Klassifizierung anhand der hinter dem VI stehenden Person und der Erkennbarkeit des werblichen Charakters von VI besonders an, wie sie im Folgenden und in Abbildung 4 vorgeschlagen wird.

Abbildung 4: Klassifizierung von Virtual Influencern

Zunächst lassen sich VI anhand der hinter ihnen stehenden Personen in personenrepräsentierende und personenabstrakte VI unterscheiden.

Ein VI ist ein personenrepräsentierender VI, wenn es sich dabei um die virtuelle Repräsentation im digitalen Raum einer natürlichen Person und ihrer realen Existenz handelt. Anstelle des eigenen Abbildes tritt die computergenerierte Gestalt in Form einer menschlichen oder gestalterisch freien fiktionalen Figur. Bis auf das Abbild entsprechen personenrepräsentierende VI den hinter ihnen stehenden natürlichen Personen. Die Storyline entspricht dem tatsächlichen Leben und den realen Begebenheiten der natürlichen Personen ohne fiktionale Ergänzungen, wobei der gesamte Post computergeneriert sein kann, sofern er den tatsächlichen Umständen entspricht.

Im Gegensatz dazu ist ein VI ein personenabstrakter VI, wenn er unabhängig von einer natürlichen Person und ihrer Existenz als fiktionaler Charakter ausgestaltet ist. Ihm fehlt es am konkreten Bezug zu einer natürlichen Person, die er in seiner Existenz im digitalen Raum repräsentiert. Er folgt einer fiktionalen Storyline. Meistens stehen hinter personenabstrakten VI Digitalagenturen oder Unternehmen, deren Teams aus Designern, Grafikern und Programmierern die Fiktion eines realen Charakters erzeugen. Ein prominentes Beispiel einer personenabstrakten VI ist das bereits erwähnte virtuelle Model Shudu in Abbildung 5, das von der Digitalagentur The Diigitals Agency betrieben wird.

Abbildung 5: Shudu.gram (Bilder: The Diigitals Agency / instagram.com/shudu.gram)

Weiter lassen sich personenabstrakte VI anhand ihrer Inhaber klassifizieren, wobei sich die Unterscheidung in Agentur-VI und Unternehmens-VI anbietet. Diese Unterscheidung folgt spiegelbildlich der Einteilung interaktiver Marketingstrategien anhand der Verbindlichkeit und Nähe zwischen werbenden Unternehmen und VI.²²

Die einfachste und unverbindlichste Art der Zusammenarbeit bietet dabei das Beitrags-Sponsoring, bei dem das werbende Unternehmen den Werbeinhalt eines einzelnen Posts des VIs in Zusammenarbeit mit dessen Agentur verhandelt und ausgestaltet. Eine tiefer greifende Zusammenarbeit zwischen VI bzw. dessen Agentur und Unternehmen besteht in der wiederkehrenden Kollaboration, bei der langfristige und meist exklusive Verträge, vergleichbar mit Prominenten- oder Testimonialwerbung, geschlossen werden. In beiden Fällen wird der VI als Agentur-VI durch Digitalagenturen betrieben, also durch eine Einheit, die von einzelnen Produkten, Marken oder Unternehmen unabhängig ist und einen VI als unabhängigen Werbeträger betreibt. Die VI Shudu in Abbildung 5 und Lil Miquela in Abbildung 1 sind Beispiele für Agentur-VI.

Daneben stellen Unternehmens-VI die engste Verbindung zwischen VI und Unternehmen dar. Ein Unternehmen betreibt selbst einen VI, entscheidet und gestaltet die Inhalte von Posts allein und nutzt die VI in der Regel zur exklusiven Vermarktung eigener Produkte. Die VI Daisy Yoox in Abbildung 6 ist ein Beispiel einer Unternehmens-VI des Online-Bekleidungshändlers YOOX.

Abbildung 6: Daisy Yoox (Bilder: YOOX / instagram.com/yoox/)

Von besonderer Relevanz ist die Unterteilung von VI anhand der Erkennbarkeit ihres werblichen Charakters bzw. des werblichen Charakters ihrer Posts aus den allgemeinen Umständen.

Eine dahingehende Unterscheidung lässt sich durch das Begriffspaar offene und verdeckte personenabstrakte VI erreichen. Bei offenen personenabstrakten VI kann sich die Erkennbarkeit aus einer allgemeinen Kennzeichnung als Agentur-VI oder Unternehmens-VI oder der Veröffentlichung von Beiträgen über Agentur- oder Unternehmensprofile ergeben. So werden beispielsweise Beiträge des offenen Unternehmens-VI Colonel Sanders (Abbildung 3) auf dem Unternehmensaccount der Fastfood-Kette KFC veröffentlicht, ebenso die Beiträge des offenen Unternehmens-VI Lou do Magalu auf dem des Unternehmens Magazine Luisa (Abbildung 7).

Abbildung 7: Lu do Magalu (Bild Magazine Luiza / instagram.com/magazineluiza)

Die Beiträge der offenen Agentur-VI Shudu werden zwar auf dem eigenen, von einem Agentur- oder Unternehmensaccount getrennten, Account Shudu.gram veröffentlicht; sowohl die Accountübersicht und teilweise auch einzelne Beiträge sind allerdings mit dem Hinweis auf die hinter der VI stehende Digitalagentur The Diigitals Agency gekennzeichnet, wie aus Abbildung 5 ersichtlich.

Verdeckte personenabstrakte VI gerieren sich äußerlich ohne jegliche Kennzeichnung oder auf eigenen, agentur- oder unternehmensunabhängigen Profilen wie RI, ohne dass ihr werblicher Charakter erkennbar wird. Ein Beispiel ist die VI Kenna des Kosmetikunternehmens essence Cosmetics in Abbildung 8.

Abbildung 8: thisis.kenna (Bilder essence Cosmetics / instagram.com/thisis.kenna/)

Weiter lässt sich eine Klassifizierung hinsichtlich der Erkennbarkeit des werblichen Charakters anhand des Begriffspaars marktauftrittsbezogene VI und marktauftrittsferne VI vornehmen. Wird durch den VI ein mit dem bisherigen Marktauftritt (Markenauftritt) verbundener Charakter, eine solche Werbefigur oder eine solche Marke zum Leben erweckt, dann handelt es sich um einen marktauftrittsbezogenen VI, wie etwa den in Abbildung 3 dargestellten Colonel Sanders der Fast-Food-Kette KFC.²³

Dem gegenüber stehen VI in Gestalt neuer vom Marktauftritt (Markenauftritt) unabhängiger Charaktere. Dabei handelt es sich um einen marktauftrittsfernen VI, wie etwa den in Abbildung 2 dargestellten Nobody Sausage.

Laut dem OLG Koblenz bestehe das Konzept von Influencern gerade darin, private und kommerzielle Inhalte zu vermischen, indem sie ihr (Privat-)Leben unter Präsentation dazu passender Waren und Dienstleistungen inszenierten. Die entsprechende Gestaltung des Instagram-Profils und der entsprechenden Posts erschwerten den Betrachtern die entsprechende Unterscheidung, weil sich ihre Follower für die Influencer in erster Linie als Privatperson interessierten, nicht jedoch als Werbebotschafterin von Unternehmen. Gerade deshalb verstünden sie den jeweiligen Influencer als Vorbild und folgten dessen Beispiel bei der Auswahl von Waren und/oder konkreter Dienstleistungen wie einer Empfehlung, welcher sie aufgrund ihrer scheinbar privaten Natur eine größere Objektivität und Neutralität beimäßen. Gerade auf diesem Effekt beruhe der Werbewert von Influencern und damit deren Geschäftsmodell.²⁴ Aus der Fähigkeit von Influencern, durch Autorität bzw. Beliebtheit Meinungen und/oder Verhalten anderer zu beeinflussen, folge, dass Influencer-Marketing ein schmaler Grat zwischen Werbung und authentischer Berichterstattung im journalistischen Sinn sei.²⁵ Dieser Abgrenzung dienen nicht nur das Telemediengesetz (TMG) und der Medienstaatsvertrag (MStV), sondern auch die Unlauterkeitstatbestände etwa des § 5a Abs. 4 UWG, so dass Kennzeichnungspflichten für Werbung durch Real und Virtual Influencer aus diesen Normen herrühren.

Der BGH hat durch eine Reihe von Entscheidungen die Anforderungen zur Werbekennzeichnung von Bild-Text-Posts an das Influencer-Marketing konkretisiert.²⁶ Er nimmt neben § 3a UWG und § 3 Abs. 3 UWG in Verbindung mit Anhang Nr. 11 insbesondere § 5a Abs. 6 UWG aF, § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG und § 22 Abs. 1 S. 1 MStV in den Blick.

Demnach ist zwischen Influencer-Posts als geschäftliche Handlungen bzw. kommerzieller Kommunikation oder Werbung zugunsten des eigenen Unternehmens (Eigenwerbung) und zugunsten eines fremden Unternehmens (Fremdwerbung) zu differenzieren, wobei Letztere im Ergebnis nur bei Erhalt einer Gegenleistung, die auch in der kostenfreien Bereitstellung von Produkten bestehen kann, eine Kenntlichmachung des kommerziellen Charakters erfordern.²⁷

Zu diesem Ergebnis gelangt der BGH hinsichtlich der Fremdwerbung durch eine vorrangige Anwendung der § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG und § 22 Abs. 1 S. 1 MStV, die eben dieses Gegenleistungskriterium bereithielten und nicht durch eine abweichende Auslegung des allgemeinen Lauterkeitsrechts umgangen werden dürften.²⁸ Zwar könne bei der Beurteilung der Beiträge von Influencern in sozialen Medien auf die Kriterien zurückgegriffen werden, die für die Einordnung scheinbar redaktioneller Presseartikel als werblich entwickelt worden seien und danach entsprechende Veröffentlichungen ohne Gegenleistung eine kennzeichnungspflichtige Fremdwerbung darstellen, wenn der Beitrag einen werblichen Überschuss enthalte.²⁹ Angesichts des medienrechtlichen Vorrangs der § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG und § 22 Abs. 1 S. 1 MStV führt dies allerdings im Ergebnis nicht zu einer Kennzeichnungspflicht.

Nach der Gesetzesänderung hinsichtlich des § 5a Abs. 4 UWG nF wird es auf die vorrangige Anwendung des TMG und MStV nicht mehr ankommen.³⁰ Der Wortlaut des § 5a Abs. 4 UWG wurde in Satz 2 durch ein entsprechendes Gegenleistungskriterium ergänzt und so ein Gleichlauf mit den medienrechtlichen Vorschriften geschaffen, der ausweislich der Gesetzesbegründung Influencern Rechtssicherheit geben soll, wenn diese Waren und Dienstleistungen anderer Unternehmen empfehlen, ohne davon selbst unmittelbar finanziell zu profitieren.³¹ Sofern der Erhalt einer Gegenleistung durch § 5a Abs. 4 S. 3 UWG allerdings vermutet wird, liegt in dieser Neuregelung eine Verschärfung der Haftung von Influencern gegenüber der bisherigen Rechtsprechung des BGH.³²

Die Werbekennzeichnung eines Influencer-Posts ist allerdings nach § 5a Abs. 6 aF / § 5a Abs. 4 S. 1 UWG nF entbehrlich, sofern sich dessen kommerzieller Zweck unmittelbar aus den Umständen ergibt. Hinsichtlich einzelner Beiträge zugunsten von fremden Unternehmen führten Indizien wie die Verifizierung des Profils, eine besonders hohe Anzahl der Follower oder Reaktionen auf einen Beitrag oder die generelle Bekanntheit des Influencers allerdings nicht zu einer Erkennbarkeit des kommerziellen Zwecks einzelner Influencer-Posts aus den Umständen.³³ Das Geschäftsmodell von Influencern liege gerade darin, den Anschein von Privatheit und Authentizität zu wahren und nur unterschwellig Werbebotschaften oder Produktempfehlungen zu senden.³⁴ Influencer sind gerade darauf bedacht, ihr Profil und ihre Posts so zu gestalten, dass aus ihnen ihr kommerzieller Zweck nicht erkennbar wird. Fremdwerbung ist daher in der Regel als solche zu kennzeichnen.

Gleiches gilt laut BGH grundsätzlich auch für Eigenwerbung, also Influencer-Posts mit dem kommerziellen Zweck, das eigene Unternehmen zu fördern.³⁵ Nicht verwunderlich ist diese Feststellung, wenn ein Influencer seinen Followern eigene Waren und Dienstleistungen präsentiert und der kommerzielle Zweck nicht aus den Umständen erkennbar wird.

Der BGH geht allerdings regelmäßig auch davon aus, dass Influencer zugleich zugunsten des fremden und ihres eigenen Unternehmens handeln, wenn sie fremde Produkte oder Dienstleistungen präsentieren. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG aF liege eine geschäftliche Handlung vor, deren kommerzieller Zweck darin bestehe, durch den Betrieb des Instagram-Profils die eigene Bekanntheit und den eigenen Werbewert zu steigern und das Interesse von Drittunternehmen an Werbekooperationen zu wecken, und zwar auch dann, wenn das Profil auch redaktionelle Beiträge enthalte.³⁶ Der BGH lässt dieses Nebeneinander von Fremdwerbung und Eigenwerbung für die Annahme eine geschäftlichen Handlung ausreichen, die den Anwendungsbereich des § 5a Abs. 6 UWG aF eröffnet. Hält man sich allerdings den Adressaten der Eigenwerbung der Influencer – die potenziellen Werbepartner – vor Augen, kann man an dieser pauschalen Herangehensweise zweifeln, da der Wortlaut der Norm und sein Schutzzweck auf Verbraucher begrenzt ist.³⁷ Spätestens durch die Änderung des § 5a Abs. 4 S. 1 UWG, der nun auch auf sonstige Marktteilnehmer abstellt, dürfte jedenfalls der Anwendungsbereich der Norm eröffnet sein.³⁸

Weitere Zweifel hinsichtlich der geschäftlichen Handlung könnten durch die Ergänzung des § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG nF um das Kriterium des unmittelbaren Zusammenhangs mit der Absatz- und Bezugsförderung bestehen. Der Gesetzgeber wollte das Handeln von Influencern zugunsten des eigenen Unternehmens ohne Erhalt einer Gegenleistung aus dem Anwendungsbereich des UWG herausnehmen.³⁹ Doch bereits vor der Ergänzung des Wortlauts war in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein unmittelbarer Zusammenhang zu fordern war, so dass zweifelhaft bleibe, ob sich an der Rechtsprechung nach der Neuregelung etwas ändere.⁴⁰

In Anbetracht dessen, dass der Wortlaut des § 5a Abs. 6 UWG aF, § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG und § 22 Abs. 1 S. 1 MStV und auch des § 5a Abs. 4 S. 2 UWG nF nur für Fremdwerbung ein Gegenleistungskriterium vorsehen, bleibt jede Eigenwerbung grundsätzlich kennzeichnungspflichtig.⁴¹

Allerdings geht die Rechtsprechung regelmäßig davon aus, dass sich registrierte Instagram-Nutzer der Besonderheiten des Mediums und insbesondere des Geschäftsmodells des Influencer-Marketings sowie des Zusammengangs zwischen der Veröffentlichung von Beiträgen, der Reichweitensteigerung und dem damit einhergehenden gesteigerten Werbewert von Influencern bewusst seien.⁴² Sofern der Nutzer anhand eines Indizienbündels im Einzelfall erkennen könne, dass es sich bei dem Profil-Betreiber um einen Influencer handele, sei der kommerzielle Zweck der Eigenwerbung für den durchschnittlichen Verbraucher erkennbar und eine Kennzeichnung entbehrlich.⁴³ Indizien für den kommerziellen Zweck erblickte der BGH etwa in der Kennzeichnung des Profils mit dem sog. blauen Haken, hohen Follower-Zahlen, der Nutzung eines öffentlichen Profils oder der Selbstbezeichnung als Influencer.

Zusammengefasst ist die Fremdwerbung von Influencern durch die Präsentation fremder Waren und Dienstleistungen nach der Rechtsprechung des BGH und der Gesetzesänderung nur kennzeichnungspflichtig, sofern der Influencer für seinen Beitrag eine Gegenleistung erhält. Der Wortlaut des § 5a Abs. 4 S. 2 UWG lässt keinen Raum mehr für die Anwendung der medienrechtlichen Auslegung zum werblichen Überschuss redaktioneller Beiträge. Eine Erkennbarkeit des kommerziellen Zwecks als Fremdwerbung aus den Umständen des einzelnen Posts lehnt die Rechtsprechung im Einzelfall eher ab.

Hinsichtlich der Eigenwerbung durch die Präsentation fremder Waren und Dienstleistungen bleibt davon auszugehen, dass die Rechtsprechung eine geschäftliche Handlung annimmt und eine Kennzeichnungspflicht aus § 5a Abs. 4 S. 1 UWG bejaht. Die zwingende Kennzeichnung des Posts als Werbung oder Anzeige wird daraus dennoch nicht folgen, da der kommerzielle Zweck nach Prüfung im Einzelfall aus den Umständen des Instagram-Profils oft erkennbar sein wird.

Sind die Grundsätze der Kennzeichnungspflichten von Real Influencern durch die Rechtsprechung und Praxis weitestgehend geklärt, ist offen, welche Beiträge von Virtual Influencern gekennzeichnet werden müssen.

Auf personenrepräsentierende VI sind die Kennzeichnungspflichten von Real Influencern aus den §§ 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, 22 Abs. 1 S. 1 MStV und § 5a Abs. 4 UWG und die dazu entwickelten Grundsätze des BGH entsprechend anwendbar. Es kann keinen Unterschied machen, ob eine natürliche Person selbst vor der Kamera steht oder durch eine virtuelle Gestaltung repräsentiert wird.

Personenabstrakte VI handeln im Unterschied zu RI niemals privat. Hinter ihnen stehen Unternehmen oder Digitalagenturen, die den fiktionalen Charakter betreiben und sämtliche Beiträge steuern. Soweit sich RI von klassischen Medienunternehmen unterscheiden, indem sie auf Social-Media ihr Privatleben, Ansichten und Gedanken teilen und andere Nutzer als ihre Follower einladen, mehr oder minder aktiver Teil ihres Lebens zu sein, im Kern also auch ihre Persönlichkeit selbst darstellen, so sehr führen personenabstrakte VI das Konzept des Influencers durch die Sendung fiktionaler Storylines zurück zu klassischen Medienformaten.

Aufgrund der Informations- und Unterhaltungsfunktion, die sozialen Medien und Beiträgen von Influencern zukomme, könnten die Beiträge von Influencern mit denen klassischer Modezeitschriften oder anderer Special-Interest-Medien verglichen werden.⁴⁴ Influencer seien neben die klassischen Medien getreten. Bei der Beurteilung ihrer Beiträge sei daher der Rückgriff auf die Kriterien eröffnet, die für die Einordnung scheinbar redaktioneller Presseartikel als werblich entwickelt worden seien.⁴⁵ Wenn der BGH bereits RI, d.h. natürliche Personen auf Social-Media, mit Medienunternehmen gleichsetzt, dann muss dies erst recht auch für Unternehmen oder Digitalagenturen gelten, deren Geschäftsmodell darin besteht, RI virtuell zu imitieren und als Werbeflächen zu vermarkten. Sie gleichen Redaktionen klassischer Magazine, Modezeitschriften oder Special-Interest-Medien und sollten daher entsprechenden Kennzeichenpflichten unterworfen werden. Dabei ist wie bei RI zwischen der Fremdförderung und Eigenförderung zu differenzieren.

Präsentieren VI fremde Waren oder Dienstleistungen auf ihren Instagram-Profilen und erhalten dafür von ihrem Werbepartner eine Gegenleistung, unterfallen sie wie RI den Kennzeichnungspflichten der §§ 5a Abs. 4 UWG, 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG und 22 Abs. 1 S. 1 MStV, sofern der kommerzielle Charakter nicht aus den Umständen erkennbar wird, wobei auf die engen Maßstäbe der Rechtsprechung für RI verwiesen werden kann.

Erfolgt ein Instagram-Post hingegen ohne Gegenleistung und folgt man dem Wortlaut des § 5a Abs. 4 UWG nF, dann scheiden Kennzeichnungspflichten aus. Zwar hatte der BGH vor der Neuregelung des § 5a Abs. 4 UWG nF noch entschieden, dass es sich bei Influencer-Beiträgen – wie im Fall, dass ein klassisches Medienunternehmen für eine scheinbar redaktionelle Veröffentlichung keine Gegenleistung von einem fremden Unternehmen erhält – dennoch um eine geschäftliche Handlung zugunsten dieses Unternehmens handeln könne, wenn der Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich sei, also einen werblichen Überschuss enthalte, so dass die Förderung fremden Wettbewerbs eine größere als nur eine notwendigerweise begleitende Rolle spiele. Dieser Rechtsprechung des BGH zur Kennzeichnungspflicht redaktioneller Werbung in klassischen Medien bei werblichem Überschuss sei angesichts des Gegenleistungskriteriums des § 5a Abs. 4 S. 2 UWG nF aber die Grundlage entzogen.⁴⁶

Mit der Neureglung des § 5a Abs. 4 S. 2 UWG wollte der Gesetzgeber Rechtssicherheit schaffen, wenn Influencer im Rahmen ihrer privaten Meinungsäußerung auf Social-Media Produkte vorstellen, ohne dafür eine Gegenleistung zu erhalten.⁴⁷ Der Wortlaut des § 5a Abs. 4 S. 2 UWG ist allerdings auch auf redaktionelle Werbung klassischer Medien anwendbar, ohne dass sich der Gesetzgeber mit dieser Konsequenz ausdrücklich befasst hätte.⁴⁸ Angesichts der besonderen Bedeutung für die Verbraucherinformation, die Presseerzeugnissen im Gegensatz zu Influencer-Posts zukäme, sei eine teleologische Reduktion des Gegenleistungserfordernisses aber möglich und sinnvoll.⁴⁹

Ebenso wenig hatte der Gesetzgeber das Social-Media Phänomen der VI vor Augen, als er entgegen der Rechtsprechung des BGH das pauschale Gegenleistungskriterium einfügte. Allerdings kann bei VI nicht von einer zum RI gesteigerten Bedeutung für die Verbraucherinformation ausgegangen werden, so dass trotz der Nähe zu Medienunternehmen eine Übertragung der Ansätze zur teleologischen Reduktion ausscheiden.

Selbst wenn man § 5a Abs. 4 S. 2 UWG angesichts der Nähe von VI zu klassischen Medienunternehmen teleologisch reduzieren wollte, so bestünde weiterhin aber der Vorrang der §§ 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG und 22 Abs. 1 S. 1 MStV, die eine Gegenleistung als Voraussetzung einer Kennzeichnungspflicht im Bereich der Telemedien ausdrücklich vorsehen.⁵⁰ Bei Übertragung der Rechtsprechung des BGH zum Vorrang dieser Vorschriften scheiden Kennzeichnungspflichten auch für VI im Falle der Fremdförderung ohne Gegenleistung daher aus.

In Anlehnung an die Influencer-Rechtsprechung des BGH bestehen auch für VI bei der Eigenförderung durch die Präsentation fremder Produkte grundsätzlich Kennzeichnungspflichten, sofern der kommerzielle Charakter der geschäftlichen Handlung bzw. kommerziellen Kommunikation oder Werbung nicht aus den Umständen des VI-Profils erkennbar ist.

Nach der Rechtsprechung des BGH ist das der Fall, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung, kommerziellen Kommunikation oder Werbung so gestaltet wird, dass die durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbraucher aus der angesprochenen Gruppe den kommerziellen Zweck klar und eindeutig auf den ersten Blick erkennen können.⁵¹ Neben dem von der Rechtsprechung hierfür bemühten Indizienbündel lassen sich VI bereits anhand der Erkennbarkeit des kommerziellen Charakters klassifizieren.

Bei offenen personenabstrakten VI wie Lou do Magalu wird der kommerzielle Charakter bereits aus der Bezeichnung des Instagram-Profils mit dem Unternehmensnamen erkennbar. Die VI Shudi wird zwar unter einem eigenen Instagram-Profil geführt, ihr Profil und einzelne Posts sind aber offen durch die Firma ihrer Betreiberagentur gekennzeichnet und der kommerzielle Zweck so erkennbar. Eine gesonderte Kennzeichnung dürfte daher entbehrlich sein. Anders liegt es bei verdeckten personenabstrakten VI, wie etwa keena. Eine Erkennbarkeit könnte allenfalls aus dem Indizienbündel der Rechtsprechung folgen. Allein aus ihrem Instagram-Aufritt als VI ist ihr kommerzieller Charakter nicht ersichtlich und wäre zusätzlich zu kennzeichnen.

Eine Erkennbarkeit kann für marktauftrittsbezogene VI aus der Bekanntheit der ihnen zugrunde liegenden bekannten Figuren oder Charaktere wie Barbie oder Colonel Sanders folgen. Dem durchschnittlichen Verbraucher wird es beim Anblick dieser zum Leben erweckten Charaktere offenbar, dass dahinter die entsprechenden Unternehmen stehen müssen und diese jedenfalls auch kommerzielle Zwecke verfolgen. Anders liegt der Fall bei marktauftrittsfernen VI, die der durchschnittliche Verbraucher nicht mit kommerziellen Tätigkeiten in Verbindung bringt. Deren kommerzieller Zweck wäre außerhalb des allgemeinen Indizienbündels gesondert zu kennzeichnen.

Werden VI heute hauptsächlich von Digitalagenturen oder Unternehmen gestaltet und betrieben, so ist absehbar, dass die Grafik- und Kreativleistungen bereits kurzfristig durch den Einsatz von Künstlicher Intelligenz (KI) unterstützt werden. Neben dem Einsatz dieser Werkzeuge ist nicht ausgeschlossen, dass VI und deren veröffentlichte Inhalte gänzlich durch generative KI ohne menschliches Zutun kreiert werden Der Faktor Mensch wäre bei diesen KI-Fluencern ausgeschaltet.⁵² Bei entsprechender Rechenleistung und investierter Zeit werden diese KI-Fluencer menschlich auftreten und interagieren und so für den durchschnittlichen Verbraucher nicht mehr von Real Influencern oder Virtual Influencern zu unterscheiden sein.

Mit dem Ziel zu gewährleisten, dass die auf dem Unionsmarkt in Verkehr gebrachten und verwendeten KI-Systeme sicher sind und die bestehenden Grundrechte und die Werte der Union wahren, legte die Europäische Kommission im April 2021 einen Vorschlag einer KI-Verordnung vor,⁵³ über dessen Wortlaut sich das Europäische Parlament und der Rat im Dezember 2023 politisch geeinigt haben.⁵⁴ Darin sind in Art. 52 unter anderem Transparenz- und Offenlegungsregelungen für KI-Systeme vorgesehen.

Gemäß Art. 52 (1) ist sicherzustellen, dass KI-Systeme, die für die Interaktion mit natürlichen Personen bestimmt sind, so konzipiert und entwickelt werden, dass natürlichen Personen mitgeteilt wird, dass sie es mit einem KI-System zu tun haben, es sei denn, dies ist aufgrund der Umstände und des Kontexts der Nutzung offensichtlich. Die Formulierung „interagieren“ ist sehr weit.⁵⁵ In jedem Fall ist die direkte Kommunikation mit KI-Systemen zu kennzeichnen. Diese kann durch KI-Fluencer über die Chat-Funktion bei Instagram, sog. Direct Messages, erfolgen. Zudem können KI-Fluencer über Kommentare mit ihren Followern kommunizieren, wobei zweifelhaft wäre, ob allgemeine Kommentare bereits eine Interaktion im Sinne der Verordnung darstellen. Allerdings können Kommentare auch gezielt als Antwort auf einen vorhergehenden Kommentar eines Followers erfolgen, indem der Follower direkt mit dem Antwortkommentar des Influencers über einen Profil-Link (@Follower) verbunden wird. Ob die Kommunikation öffentlich oder privat erfolgt, ist nach dem Wortlaut des Art. 52 (1) nicht von Bedeutung. Folglich fallen auch Kommentare, jedenfalls als Antwortkommentar, unter die Kennzeichnungspflicht.

Eine Kennzeichnung ist allerdings nicht erforderlich, wenn aufgrund der Umstände und des Kontexts der Nutzung offensichtlich ist, dass eine natürliche Person es mit einem KI-System zu tun hat. Wann dies der Fall ist, wird nicht konkretisiert.⁵⁶ KI-Fluencer streben allerdings nach der authentischen Imitation menschlicher Influencer. Sie sollen unterschiedslos zu RI agieren. Ihr Optimum ist erreicht, wenn gerade nicht aus dem Kontext oder der Nutzung offensichtlich wird, dass eine natürliche Person es mit einem KI-System zu tun hat. Folglich ist der Ausschlusstatbestand nicht erfüllt.

Nach Art. 52 (3), der sog. „Deepfakes“ anvisiert, müssen Nutzer eines KI-Systems, das Bild-, Ton- oder Videoinhalte erzeugt oder manipuliert, die wirklichen Personen, Gegenständen, Orten oder anderen Einrichtungen oder Ereignissen merklich ähneln und einer Person fälschlicherweise als echt oder wahrhaftig erscheinen würden („Deepfake“), offenlegen, dass die Inhalte künstlich erzeugt oder manipuliert wurden.

KI-Fluencer, die keine natürliche Person imitieren oder repräsentieren, stellen nach dieser Definition keinen Deepfake dar. Sie sind fiktionale Charakter, die keinem Vorbild folgen.

Ein Deepfake kann allerdings hinsichtlich erzeugter oder manipulierter Gegenstände, Orte oder anderer Einrichtungen oder Ereignissen vorliegen, wenn KI-Fluencer in einer Nachbildung der realen Welt agieren, um den Eindruck zu erwecken, sie befänden sich echt und wahrhaftig etwa an Urlaubsorten, bei Modenschauen, Fotoshootings oder Events. Denkbar ist auch die Interaktion mit einer Nachbildung eines realen Gegenstandes. In diesen Fällen unterfällt der KI-Fluencer der Kennzeichnungspflicht aus Art. 52 (3).

Die kennzeichnungsfreie Nutzung von Deepfakes ist nach Art. 52 (3) Unterabsatz 2 allerdings zulässig, wenn dies zur Ausübung der Meinungsfreiheit, Kunst- und Wissenschaftsfreiheit erforderlich ist und geeignete Schutzvorkehrungen für die Rechte und Freiheiten Dritter bestehen.⁵⁷ Wann eine entsprechende Erforderlichkeit besteht oder geeignete Schutzvorkehrungen für Dritte bestehen, ist nicht geregelt und sollte angesichts des disruptiven Potenzials von Deepfakes Gegenstand kritischer gesellschaftlicher Auseinandersetzungen werden.⁵⁸ Angesichts des Regel-Ausnahme-Charakters und der zwingenden Notwendigkeit als Voraussetzung sind zunächst enge Grenzen der kennzeichnungsfreien Nutzung anzunehmen, die angesichts des angestrebten Schutzes der Freiheiten Dritter gerechtfertigt sein können.⁵⁹

Virtual Influencer (VI) haben das Potenzial, als berechenbare und steuerbare Multiplikatoren den Milliardenmarkt des Influencer-Marketings zu verändern. Dabei sind sie durch die hinter ihnen stehenden Unternehmen und Agenturen den klassischen Medienunternehmen näher als reale Influencer. Gemeinsam bleibt ihnen allerdings die Nutzung von Telemedien wie Instagram-Profilen zur Veröffentlichung von Text-Bild-Posts, in denen oft auch Produkte und Dienstleistungen Dritter Unternehmen präsentiert und beworben werden. Diese Posts dienen der Förderung der dritten Unternehmen und der Förderung des eigenen Influencer-Unternehmens in Form des Images und Werbewertes gleichermaßen.

Im Ergebnis sind auf VI die Grundsätze der Werbekennzeichnung des BGH aus dessen Influencer-Rechtsprechung, ergänzt um die Änderungen der §§ 2 Abs. 1 Nr. 2 und 5 Abs. 4 UWG, entsprechend anwendbar.

Im Grundsatz ist der kommerzielle Zweck – die Förderung Dritter durch VI-Beiträge – zu kennzeichnen, wenn dafür eine Gegenleistung erlangt wurde.

Der kommerzielle Zweck der Eigenförderung ist grundsätzlich kennzeichnungspflichtig, sofern dieser nicht klar aus den Gesamtumständen zu erkennen ist.

Aus der vorgenommenen Klassifizierung in personenrepräsentierende und personenabstrakte VI wird die Nähe der Ersteren zu Real Influencern (RI) und die direkte Übertragung der Kennzeichnungsgrundsätze deutlich. Für personenabstrakte VI liefert die weitere Klassifizierung Anhaltspunkte für die Bewertung der Erkennbarkeit des kommerziellen Charakters über das Indizienbündel der Rechtsprechung zu RI hinaus.

Aus dem Entwurf der KI-Verordnung lässt sich eine allgemeine Kennzeichnungspflicht für KI-generierte Influencer ableiten, deren genauer Wortlaut allerdings abzuwarten bleibt.